近日，由省法宣办、省司法厅组织开展的2018年-2019年度江苏省“以案释法”典型案例征集评选活动落下帷幕。我市经开区检察院的文字案例《参与“杀猪盘”的公司员工构成电信网络诈骗共犯》和视频案例《暖阳》，经过两轮评审，从424件作品中脱颖而出，成功入选30个典型案例。据悉，我市检察系统入选的，仅此2个案例。

　　本版图文 肖煜炜 李婷 尹梦真

　　参与“杀猪盘”的公司员工 构成电信网络诈骗共犯

　　案情简介：

　　2017年8月至2018年5月期间，苏某某（在逃）、李某某（在逃）与被告人刘某某等人在共同经营沧州中兴盛电子商务有限公司（以下简称中兴盛公司）、沧州市中灿信息技术有限公司（以下简称中灿公司）过程中，因经营状况不佳，遂引进“红石娱乐”、“王者竞技”“荣耀娱乐”等游戏平台以及“嘉汇珠宝”“聚弘工艺”“鑫源国际”等虚假投资平台，并将公司内的员工分为多个业务组，由各业务小组组长和督导进行日常人员及业务管理。该公司通过让员工虚构“白富美”这一女性身份的方式向被害人添加微信好友，在骗取被害人信任后，又以“高投资回报”“谈恋爱”等理由欺骗60名被害人向上述游戏、投资平台内充值，实际上充值资金进入被告人刘某某等人控制的个人账户中,并通过操控平台内的“金币”数量、限制客户提现等手段制造客户亏损的假象，骗取被害人的钱财达人民币300余万元。通过上述手段，苏某某、李某某等人形成了较为稳定的诈骗集团，该集团成员按照约定比例从诈骗犯罪所得中获利。

　　市公安局经济开发区分局以上述人员涉嫌诈骗罪向经开区人民检察院移送起诉，区检察院共受理该电信网络诈骗犯罪集团案件32件36人，现已向法院提起公诉29件33人，公安机关撤回1件1人，法院判决1件1人，在办1件1人。

　　法律分析:

　　1.向犯罪集团控制下的游戏平台充值后进行赌博应如何认定。

　　在本案的办理过程中，该犯罪集团利用游戏平台让被害人进行赌博应该如何定性存在争议。该犯罪集团的游戏平台内有多款游戏，被告人向被害人推荐最多的是一款名为“百人牛牛”的游戏，实际上该游戏就是用扑克牌进行赌博。

　　有观点认为这种行为可能构成赌博罪。如果光从被告人的行为来看，被告人将被害人带入其公司的游戏平台，让被害人向游戏内充值进行赌博最终导致被害人输掉平台内的金币的行为很像是赌博，但是否构成犯罪不能只看客观行为，还需要考察被告人的主观故意。

　　本案中的被害人均是被该公司的业务员以“玩游戏能赚钱”等理由以及“配资”（即业务员声称自己和被害人充值一样的钱，实际上业务员充值的钱只是平台后台修改的数据，并未真实出资）的手段欺骗被害人后向游戏平台内充值，被害人充值的钱在进入该游戏平台后就已经进入该犯罪集团中首要分子的个人账户，平台上的“金币”仅仅是一串数字，被害人提现亦被限制，这些情况都充分反映出该犯罪集团的被告人主观上对被害人的财产具有非法占有的故意。被害人实际是在被告人的欺骗下基于错误认识处分了自己的财物，完全符合诈骗罪的犯罪构成要件。

　　被告人没有通过组织被害人在网络上赌博并坐庄抽头从中获利，其获取的利益其实是被害人充值的钱，因此不符合赌博罪的犯罪构成要件。此外赌博的输赢应该是无法提前预判的，而本案中的被害人在向该游戏平台充值的那一刻起就已经失去了对自己财产的控制，更不可能从中赚钱。综合上述几点来看，本案中犯罪集团的犯罪行为属于诈骗，且系电信网络诈骗。

　　2.犯罪集团中的基层业务员能否认定为犯罪集团的从犯。

　　本案中犯罪集团的首要分子将公司内的业务员分为几个业务组，每个业务组由专门的组长和督导负责管理，业务员在组长和督导的管理下通过微信添加被害人，冒充“白富美”的身份与被害人聊天，在获取被害人信任后进而以“谈恋爱”“投资赚钱”等种种理由欺骗被害人投资。这些业务员的行为都是在组长或者督导的管理下进行的，其处于整个犯罪集团最底层的位置，那么对于他们的行为能否认定为从犯呢？

　　刑法第二十七条规定“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。”根据该条的含义，认定从犯需要有两个条件：一是必须是共同故意犯罪；二是必须在共同犯罪中起次要或者辅助作用。对照这两个条件来看，该公司内的业务员是在该犯罪集团的首要分子及主犯（组长、督导）的授意下开展实施的诈骗活动，满足从犯的第一个条件，但对于第二个条件“在共同犯罪中起次要或者辅助作用”不满足，因为这些业务员与被害人实质上是一一对应的，其假冒身份与被害人聊天，骗取被害人信任进而欺骗被害人投资，这些行为均是由业务员自己实施的，业务员是直接正犯，应对自己实施的行为承担责任，业务员在具体实施诈骗过程中的作用比组长和督导起的作用要大得多，因而不能认为其在共同犯罪中起次要或者辅助作用，因此对这些业务员不宜区分主从犯。

　　典型意义：

　　科技水平的进步以及社会形势的迅速变化使得新类型的犯罪手段、方式层出不穷，如何对这些新型犯罪行为准确定性并依法处理成了政法机关面临的新考验。该案的典型意义在于：

　　一、对司法人员来说：面对日益复杂的案件，亟需提升办案能力。要善于透过现象抓住案件的质，本案中的游戏平台运作模式看起来很像网络赌博，但是如果被这一形式蒙蔽就会错误定性本案，而当我们牢牢把握住了“基于错误认识处分自己的财物”这一核心要点时，本案的定性问题就迎刃而解。

　　二、对广大人民群众来说：互联网是一把双刃剑。运用得当时，能享受互联网发展带来的便利；运用不当时，会带来各种风险。大家在使用网络进行社交、娱乐时不要轻信他人，不被犯罪分子的种种虚假承诺诱惑，要时刻保持警醒，严守法律法规的底线。

　　三、对于涉案的年轻业务员来说：人生从来没有捷径，只有脚踏实地一步一个脚印，才是人生正确的道路。本案中年轻的平台业务员，有的起初并没有实施犯罪的主观故意，但贪图工作轻松来钱快加入这个行业，并逐步被眼前的违法利益蒙蔽双眼，最终走上违法犯罪的道路。

　　这一个案例，形式创新

　　微电影《暖阳》

　　用孩子们感兴趣的方式给他们进行法制教育，是每个负责未成年人工作的检察官日常关心的课题。所以，相比于“杀猪盘”案例的内容扎实，微电影《暖阳》的入选则胜在形式创新。

　　该片由真实案例改编。未成年人小光的母亲早年离家出走，音讯全无；父亲因此终日酗酒，对小光非打即骂。原生家庭支离破碎，不堪父亲家暴的小光决定离家出走，谁料却遭遇了更大的“人生黑洞”，被胁迫盗窃、染上艾滋病…… 承办案件的杨检察官接手这个案件时心中五味杂陈，她决定用爱帮助小光逃离这段错乱的人生轨道，重新扣好人生第一粒扣子。在杨检察官的细心呵护下，小光在经开区检察院“星光驿站”接受心理辅导，在观护基地接受劳动教育，小光的父亲也接受了亲职教育，父子俩重归于好，决心共同建设好自己的家庭。在小光刑满释放后，自己重拾信心，努力融入社会，靠自己并找到了工作，他的人生终于回到正轨。

　　经开区检察院负责未成年人检察工作的检察官朱晓燕介绍，《暖阳》的故事原型在未检案件中十分具有典型性。一方面小光的家庭特殊，在未成年人案件中具有代表性。另一方面则是小光身份的特殊，其为未成年艾滋病毒携带者，在外面找工作时因此受到过歧视。“在我们平时办理的未成年人案件中，80%的问题孩子背后都存在着家庭教育不当或缺失的情况。”朱晓燕说，这部微电影在告诉孩子们无论在何种处境下都应该遵纪守法的同时，也希望能唤起社会对问题孩子背后家庭教育的关注，同时针对患病的特殊群体，我们应该给予更多的包容和关注。